Kto w celu uzyskania informacji, do której nie jest uprawniony, zakłada lub posługuje się urządzeniem podsłuchowym, wizualnym albo innym urządzeniem lub oprogramowaniem, podlega karze pozbawienia wolności do lat dwóch. To w oparciu o ten przepis Kodeksu karnego Prokuratura Okręgowa w Warszawie prowadzi postępowanie karne w słynnej ostatnio aferze podsłuchowej. Rozmowy polityków w Restauracji Sowa & Przyjaciele są niczym innym, jak przekazywaniem sobie informacji, a zatem ich podsłuchiwanie przez osoby nieuprawnione jest niczym innym, jak przestępstwem. Zagrożenie do lat dwóch. W myśl popularnego onegdaj powiedzenia przestępców "Rok nie wyrok, dwa lata jak dla brata" żadne tam zagrożenie. No ale jest.

Rozmowy te, jak wszyscy wiemy, zostały opublikowane przez tygodnik Wprost. Pomińmy treść rozmów, język jakim posługiwali się rozmówcy. W zgiełku opinii i komentarzy nas otaczających skupmy się wyłącznie na zagadnieniach prawnych. W trzy dni po wszczęciu postępowania karnego prokuratura żąda od redakcji wydania nośników, na których zarejestrowane były rozmowy. Kiedy dziennikarze odmawiają, zarządza przeszukanie pomieszczeń redakcji. W asyście funkcjonariuszy ABW prokurator wkracza do akcji. Jesteśmy świadkami przepychanek, krzyków, próby fizycznego odebrania laptopa redaktorowi naczelnemu tygodnika Sylwestrowi Latkowskiemu. Ostatecznie prokuratura odstępuje od przeszukania i nie zabezpiecza tego, po co przyszła. Odmowa wydania nośników, które pragnęła zarekwirować prokuratura, motywowane jest przez dziennikarzy tajemnicą dziennikarską i ochroną źródeł informacji.

Tajemnica ta wskazana jest wprost w  Kodeksie postępowania karnego oraz przepisach Prawa prasowego i występuje w dwóch konfiguracjach. 1/ jako tajemnica bezwzględna, której nie można uchylić, jeżeli dane umożliwiałyby  identyfikację osób udzielających informacji opublikowanych lub przekazanych do opublikowania, oraz 2/ jako tajemnica względna, która dotyczy innych aspektów niż te wskazane powyżej, a która może być uchylona.

Należy przy tym odnotować, iż ustawodawca nawet w przypadku tajemnicy "bezwzględnej" wprowadził pewne wyjątki, gdzie dziennikarz nie może zastrzec sobie tych informacji, jeśli dotyczą one najpoważniejszych przestępstw typu zabójstwo czy też przestępstw o charakterze terrorystycznym. Tutaj sprawa byłaby prosta. Dziennikarz nie mógłby skutecznie zasłonić się tajemnicą dziennikarską, a prokuratura skutecznie mogłaby zająć wszystko co jej się podoba. No ale przestępstwo bezprawnego podsłuchiwania nie należy do wspomnianego katalogu. Czy zatem w tym przypadku prokuratura może skutecznie żądać wydania dowodu rzeczowego? Zaznaczam, nie jakiegokolwiek dowodu rzeczowego, ale nośników, o których dziennikarze twierdzą, że stanowią tajemnicę dziennikarską. Czy prokuratura ma prawo dokonać przeszukania i zajęcia tego dowodu celem wykorzystania w toczącym się postępowaniu karnym? Tak ma prawo. Po zabezpieczeniu, zalakowaniu i przekazaniu do sądu, by ten uchylił tajemnicę.  Muszą jednak zaistnieć łącznie dwie przesłanki: 1/ jest to konieczne dla dobra wymiaru sprawiedliwości, 2/ okoliczność (fakt), która ma być udowodniona naszym nośnikiem informacji, nie może być ustalona na podstawie innego dowodu.

O ile pierwsza przesłanka motywująca przeszukanie w redakcji Wprost  zaistniała ( w istocie każdy przypadek da się zakwalifikować jako "konieczny dla dobra wymiaru sprawiedliwości"), o tyle naprawdę wątpliwym jest stwierdzenie, iż po trzech dniach od wszczęcia postępowania "okoliczność nie mogła być ustalona na podstawie innego dowodu". Zaprzeczeniem zaistnienia takiej przesłanki jest również przedstawienie zarzutów  Łukaszowi N.(o czym prokuratura ustami rzecznika prasowego poinformowała, gdy trwało przeszukanie w redakcji). Oznacza to bowiem, że skoro prokuratura zdecydowała się postawić zarzuty popełnienia przestępstwa, to musiała dysponować innym materiałem dowodowym, który takie zarzuty uzasadniał i nie były potrzebne do tego nośniki informacji. Powinno to prowadzić do wniosku, iż  przeszukanie było co najmniej przedwczesne (chyba, że było ono konsekwencją wyjaśnień podejrzanego). Jeżeli dodać do tego fakt chaotyczności jego przebiegu i nieskuteczność wynikającą z odstąpienia od dalszych czynności, to efekt na pewno nie jest korzystny dla wizerunku prokuratury, o której przepisy stanowią, że stoi na straży praworządności i jest organem ochrony prawa.

 Tyle w przedmiocie działań prokuratury i tajemnicy dziennikarskiej. Jest jednak jeszcze jeden problem, o którym nikt dzisiaj nie mówi i który zdaje się nie zauważa prokuratura (mam nadzieję, że się mylę). Kolejny paragraf cytowanego na wstępie artykułu Kodeksu karnego brzmi następująco.  Odpowiedzialności karnej (do lat dwóch) podlega również ten, kto ujawnia innym informacje uzyskane za pomocą urządzenia podsłuchowego, do których uzyskania nie był uprawniony.

Dziennikarze Wprost nie ograniczyli się wyłącznie do napisania artykułu na podstawie podsłuchanych przez kogoś rozmów, lecz także je upublicznili. Oznacza to, że ich zachowanie wypełnia znamiona wspomnianego powyżej artykułu. Jako prawnik apeluję do dziennikarzy Wprost. Nie publikujcie tych nagrań (możecie o nich pisać). To przestępstwo, za które prokuratura powinna postawić zarzuty.

 Wszak nie ma świętych krów, jak głosiła kampania promocyjna tygodnika Wprost

Janusz Kaczmarek, prawnik, adwokat, polityk. Przez dwa lata (2005- 2007) był ministrem spraw wewnętrznych i administracji.